四是特别行政区具有中国公民身份的居民的公民基本义务。

即：为具有双重不法性的行为设定刑事追诉标准，设定的依据是前置法与刑事法之制裁配置的前后衔接和比例递进。因之，不仅合作式诉讼可以嵌入于上述三类程序之中，对抗式诉讼又何尝不是同样嵌入于上述三类程序之中呢？是故，合作式诉讼和对抗式诉讼的并行不悖且相互转换，才能有效保障行政先理为原则与刑事先理为特殊相统一的行刑衔接机制的顺畅运行，进而实现案件的繁简分流，在共同推动庭审实质化的进程中，实现个案的程序正义和实体正义。

所以，即便在行、民、刑诉讼交叉案件中，行政秩序的厘定也是民事权益、刑事责任确定的基石和源头，亦应行政诉讼优先。所以，公司、企业犯罪只罚自然人，而不罚公司、企业的刑事单罚制，与其说是避免殃及无辜的刑法善举，毋宁说是对罪责自负原则的放弃。庭审实质化不仅要求刑事诉讼以审判为中心，审判以一审为中心，一审以庭审为中心，庭审以证据审查为中心，其实更要求庭审程序及其具体环节，当繁则繁，当简则简。为此，2020年2月24日全国人大常委会审议决定全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习，以为打赢疫情阻击战、保障人民群众生命健康安全提供有力的立法保障。可见，只有修改《野生动物保护法》等前置行政法律、法规，扩大野生动物的保护范围，明确野生动物分级保护标准，包括交易、食用不同种类野生动物的相应法律责任，野生动物刑法保护的立法完善才有法可依，从而既具有道德的正当性，又具有规范的合法性。

但是，私藏枪支、弹药罪的前置法义务是依法配备、配置枪支、弹药的人员在枪支、弹药配备、配置条件消除后，应当上交枪支、弹药的作为义务。这表明，该类行为并不因行政处罚时效的经过而丧失行政不法性，进而在为刑事司法追诉行政处罚不能的行政犯罪行为的正当性和合法性奠定坚实的前置法基础的同时，又使刑事司法程序的启动乃在于补充、救济前置法制裁之不足的刑法谦抑性得以充分彰显。第四，改正环境违法行为的态度和所采取的改正措施及其效果。

需要注意的是，由于规则本身所固有的抽象性，基于比例原则设定的罚则难免包含审酌空间，例如确立的处罚种类可以是单一的，也可以是多元且层层递进的。贝卡里亚提出相应的、由强到弱的刑罚阶梯是实现刑罚与犯罪相对称的工具。将比例原则和平等原则作为相当性判断标准，以比例原则设定和确定个别罚则，通过智能量罚系统的普及实现平等原则。陈清秀：《行政罚法》，法律出版社2016年版，第71页。

(47)参见[德]冈特·施特拉腾韦特、[美]洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第77-86页。⑨参见浙江省舟山市定海区人民法院[2015]舟定行初字第7号行政判决书。

第一，缺乏某一规则或个案中过与罚均衡的量度。实践中的改进映射出过罚相当原则存在不足。(二)可借鉴的比较法维度 除了刑法维度的建构，一些国家或地区的行政处罚立法中也逐渐形成了较为完善的合理设定和实施行政处罚权的机制，其中德国《秩序违反法》(Gesezt uber Ordnungswirdigkeit)和我国台湾地区行政罚法与社会秩序维护法较为典型。(34)第47条第1款被称之为便宜原则(die Opportunittsgrundsatz)，是德国秩序罚裁量的原则之一。

一方面，立法和司法实践对过罚相当进行改良，意味着这三个构成要素的内涵是狭隘、不明确或者不清晰的。(2)违法行为人的主观过错程度。(23)王爱立、雷建斌主编，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《〈中华人民共和国刑法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2016年版，第8页。罚一词在适用中被具体理解为罚或不罚、何种罚、罚多少、单处或并处等多种情形，可见其有不明确之处。

二是在事实、性质、情节和社会危害程度之外增加新的考量要素。我国属于二元惩罚体系。

(24)参见赵廷光：《论量刑原则与量刑公正——关于修改完善我国量刑原则的立法建议》，载《法学家》2007年第4期。《刑法》第5条规定刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

例如《淄博市规范行政处罚自由裁量权若干规定》第6条和《福州市规范行政处罚自由裁量权规定》第6条在过罚相当原则的综合考虑因素之外，增加了比例原则的三个要求，规定了符合法律目的和所采取的措施和手段应当必要、适当。如何在设定和实施处罚时把握以上四要素存在较大困难。①过罚相当原则是设定和实施行政处罚的法定原则之一。在郭建军不服诸暨市国土资源局土地处罚案(12)和延津县国土资源局与王协兰行政处罚纠纷案(13)中，通过比例原则中必要性原则的适用，判断是否相当。这一难题追根究底归因于相当本身的主观性、不确定性，需要通过更为客观、更为确定的标准和机制予以明确。有刑法学者认为，平等原则要求对实施了犯罪行为的人规定了同样的追究刑事责任的根据、同样的免除刑事责任和刑罚的根据、同样的消灭前科法律后果的条件。

只是，越来越多的学者意识到过罚相当原则存在考量要素②和判断机制③的不足。参见黄俊杰：《行政罚法》，翰芦图书出版有限公司2006年版，第55-58页。

相较而言，如何理解事实性质情节社会危害程度，四要素能否全面覆盖设定和实施处罚所要考虑的全部要素，争议较大。另一类是处罚裁量要素。

对此，同样可依循适当性、最小侵害原则、均衡性原则的分析逻辑，在综合考虑该行为的社会危害性和人身危险性的基础上考虑适用何种处罚种类和幅度有助于对违法的行政相对人施以惩戒。参见北京市第一中级人民法院[2006]一中行终字第668号行政判决书。

关 键 词：行政处罚  过罚相当  比例原则  平等原则  智能量罚系统Administrative Penalty  Principle of Equivalent Penalties  Principle of Proportionality  Principle of Equality  Intelligent Penalty System 《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第5条第2款规定：设定和实施行政处罚，必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第一，过于抽象，难以把握。直觉主义的正义论按罗尔斯的话来说，‘只是半个正义观，因为它停留在一批最后标准尚就认为它们是不可追溯的而逡巡不前了，不去寻找那种唯一的根本标准，这在理论上是不彻底的，且易走向相对主义。德国《秩序违反法》和我国台湾地区行政罚法均将比例原则作为过罚相当的判断标准。

(二)考量要素的重构 本文认为应当从过罚相当原则在《行政处罚法》中的功能出发，确立包括应受处罚行为构成要素和处罚裁量要素在内的过的体系。因此，本文以德国和我国台湾地区的行政罚制度中的裁量约束原则为参照物，形成与过罚相当原则的对比。

如《消防行政处罚裁量导则》第6条规定同一时期、同一地区，对同一类违法主体实施的性质相同、情节相近或者相似、危害后果基本相当的消防安全违法行为，在处罚裁量时，适用的处罚种类应当基本一致，处罚幅度应当基本相当。这其实是平等理念的表现，也即同种情况同样对待、不同情况不同对待。

当前刑法通说形成了以构成要件该当性、有责性和违法性为核心的三阶层犯罪论体系，体现社会危害程度的预备犯、中止犯、共犯、主从犯、教唆犯和体现人身危险性的累犯、自首、缓刑、减刑、假释定罪量刑体系。三、过考量要素的重构 过罚相当原则中罚的要素较为清晰，即是否罚、处罚种类、处罚幅度、单罚还是并罚。

在梳理的大部分案件中，过罚相当原则往往通过罗列违法行为的构成要素直接适用。又如《成都市规范行政处罚自由裁量权实施办法》第6条将过的因素归纳为：(1)违法行为人的年龄及精神状况。这主要体现在司法裁判。一类是引入大陆法系或者普通法系约束行政裁量权的法律原则，如比例原则、平等原则、合理性原则。

感谢杨登峰教授、章剑生教授、查云飞博士、郑琳博士、康骁博士、张运昊博士、陈楚风、蒋宇凡等师友提出的宝贵意见，然文责自负。⑥参见山东省济南市中级人民法院[2013]济行终字第167号行政判决书。

(18)这一流变呈现了罪刑均衡背后的考量要素从行为走向行为与行为人的综合。(一)相当性的判断困境 过罚相当原则中的相当，是不确定法律概念，仅从字面来看是直觉性的。

就考虑因素，域外刑法学和我国刑事立法兼顾了行为和行为人要素，定罪量刑同时考量社会危害性和人身危险性。(44)法定额度应进行类型化。